本文摘要:法条及背景分析法律依据 根据有关规定,对于经营法违法音像制品不道德,构成犯罪的,应该根据案件的具体情况,分别按照最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件明确应用于法律若干问题的说明》和最高人民检察院、公安部等《最高人民检察院、公安部关于公安机关首府的刑事案件立案行政处分标准的规定(二)》涉及规定办理。

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法条及背景分析法律依据 根据有关规定,对于经营法违法音像制品不道德,构成犯罪的,应该根据案件的具体情况,分别按照最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件明确应用于法律若干问题的说明》和最高人民检察院、公安部等《最高人民检察院、公安部关于公安机关首府的刑事案件立案行政处分标准的规定(二)》涉及规定办理。自1998年12月23日起实行的最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件明确应用于法律若干问题的说明》,其中第11条规定:“违背国家规定,出版发行、印刷、拷贝、发售本说明第1条至第10条规定以外的其他严重危害社会秩序和妨碍市场秩序的非法出版物,情节严重的,依照刑法第225条第3款规定,以非法经营罪定罪惩处。” 依据该司法解释第12条的规定,个人经营数额在5万元至10万元以上的,违法扣除数额在2万元至3万元以上的,经营音像制品、电子出版物500张(盒)以上的,归属于非法经营不道德“情节严重”;经营数额在15万元至30万元以上的,法违法扣除数额在5万元至10万元以上,经营音像制品、电子出版物1500张(盒)以上的,科非法经营不道德“情节尤其相当严重”。该司法解释第13条规定,单位经营数额在15万元至30万元以上的,违法扣除数额在5万元至10万元以上的,经营音像制品、电子出版物1500张(盒)以上的,归属于非法经营不道德“情节严重”;经营数额在50万元至100万元以上的,违法扣除数额在15万元至30万元以上的,经营音像制品、电子出版物5000张(盒)以上的,科非法经营不道德“情节尤其相当严重”。

2010年5月7日实行的最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关首府的刑事案件立案行政处分标准的规定(二)》[1] 的通报中,第七十九条中规定: 1.个人非法经营数额在五万元以上的,单位非法经营数额在十五万元以上的; 2.个人违法扣除数额在二万元以上的,单位违法扣除数额在五万元以上的; 3.个人非法经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张(盒)以上 4.虽并未超过上述数额标准,但具备下列情形之一的: (1)两年内因出版发行、印刷、拷贝、发售非法出版物接受行政处罚二次以上的,又出版发行、印刷、拷贝、发售非法出版物的; (2)因出版发行、印刷、拷贝、发售非法出版物导致险恶社会影响或者其他严重后果的。1.个人非法经营数额在十五万元以上的,单位非法经营数额在五十万元以上的; 2.个人违法扣除数额在五万元以上的,单位违法扣除数额在十五万元以上的; 3.个人非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张(盒)以上的, 4.虽并未超过上述数额标准, 法规 ①刑法: 第二百二十五条 违背国家规定,有下列非法经营不道德之一,妨碍市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者有期徒刑,处以或者单处违法扣除一倍以上五倍以下罚金;情节尤其相当严重的,处五年以上有期徒刑,处以违法扣除一倍以上五倍以下罚金或者充公财产: (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、官营物品或者其他容许交易的物品的; (二)交易进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准后文件的; (三)予以国家有关主管部门批准后非法经营证劵、期货、保险业务的,或者非法专门从事资金缴纳承销业务的; (四)其他相当严重妨碍市场秩序的非法经营不道德。②《全国人大常委会关于严惩骗购外汇、逃汇和非法交易外汇犯罪的要求》 四、在国家规定的交易场所以外非法交易外汇,妨碍市场秩序,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定定罪惩处。单位罪前款罪的,依照刑法第二百三十一条的规定惩处。

司法解释 《关于办理妨碍防治、掌控脑溢血传染病疫情等灾害 的刑事案件明确应用于法律若干问题的说明》(2003年5月15日起实施) 第六条 违背国家在防治、掌控脑溢血传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定,哄抬物价、牟取暴利,相当严重妨碍市场秩序,违法扣除数额较大或者有其他相当严重情节的,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪,依法从宽惩处。《关于办理非法生产、销售、用于禁令在饲料和动物饮用水中用于的药品等刑事案件明确应用于法律若干问题的说明》(2002年8月16日起实施) 第一条 并未获得药品生产、经营许可证件和批准文号,非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁令在饲料和动物饮用水中用于的药品,妨碍药品市场秩序,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第(一)项的规定,以非法经营罪追究责任刑事责任。

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第二条 在生产、销售的饲料中加到盐酸克仑特罗等禁令在饲料和动物饮用水中用于的药品,或者销售坚称是加到有该类药品的饲料,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪追究责任刑事责任。第五条 实行本说明规定的不道德,同时违反刑法规定的两种以上犯罪的,依照惩处较轻的规定追究责任刑事责任。第六条 禁令在饲料和动物饮用水中用于的药品,依照国家有关部门公告的禁令在饲料和动物饮用水中用于的药物品种目录确认。法条 刑法第二百二十五条 违背国家规定,有下列非法经营不道德之一,妨碍市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者有期徒刑,处以或者单处违法扣除一倍以上五倍以下罚金;情节尤其相当严重的,处五年以上有期徒刑,处以违法扣除一倍以上五倍以下罚金或者充公财产: (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专场物品或者其他容许交易的物品的; (二)交易进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准后文件的; (三)予以国家有关主管部门批准后,非法经营证券、期货或者保险业务的; (四)其他相当严重妨碍市秩序的非法经营不道德。

第二百三十一条 单位罪本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的,对单位被判罚金,并对其必要负责管理的主管人员和其他必要责任人员,依照本节各该条的规定惩处。法律背景分析 从被中止的投机倒把罪名中分解成派生出有的非法经营罪,刑法第二百二十五条使用了叙明罪状阐释,并以列出的方式不作了明确规定。但是非法经营罪依然保有了“口袋罪”的某些特征。刑法第二百二十五条第四项“其他相当严重妨碍市场秩序的非法经营不道德”之规定,在尚不法律说明加以容许的情况下,似乎是一个富裕弹性的条款,从而给司法机关留给较小的权利裁量余地。

在修改刑法的过程中,对于中止投机倒把罪之后,否必须在“非法经营罪”中拔这么一个小“口袋”,曾有过争辩。一种意见指出,由于新的刑法要奠定罪刑法定原则,刑法规范的具体明确是罪刑法定的内在拒绝,因此,在新的刑法分则中不应再行规定“其他”之类不确认的罪状内容,这也合乎对“口袋罪”展开分解成使之形象化的想法。另一种意见指出,由于要中止以此类推制度,对“口袋罪”展开分解成之后,如果对某些罪状规定得过分确认、明确而没什么弹性,对各种犯罪行为又无法尽列无不,特别是在经济犯罪形态发展变化较慢的经济变革时期,倘若有的条款一点“口袋”都不出,有可能有利于及时压制花样翻新的经济犯罪,也有利于刑法典的比较平稳,因此有容许地设置一点“其他”之类的补阙补漏条款还是适当的。

新的刑法关于非法经营罪的规定正是更好地考虑到了后一种意见而设置了第四项内容。这也从一个角度体现了中国刑法改革的渐进性和传统的实质与灵活性结合的法律指导思想对修改刑法的深刻影响。新的刑法实行两年来,从司法实践中的情况看,非法经营罪的“口袋罪‘遗传基因早已逐步显出。刑法第二百二十五条第四项之规定于是以更加多地被援引,作为对刑法没明文明确规定的有较小社会危害性的非法经营不道德定罪的法律依据。

由于”经营“的含义非常明确,生产、流通到互相交换、销售等完全所有的经济活动,都有可能归属于经营活动,因此,非法经营罪的适用范围在实践中不存在不断扩大的趋势。但是,中国刑法却是早已步入罪刑法定的时代,灵活性必需以实质为基础,任何与罪刑法定的基本原则互为违背的刑事法律与司法都应该竭力防止。因此,如何解读和做到非法经营罪的本质特征,准确阐述和限于该罪条文第四项规定,避免非法经营罪给定收缩沦为新的“口袋罪”,从而挽回罪刑法定原则的根基,是立法者、司法者和学者们应该联合注目的课题。

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